"Nie czytałem, to się wypowiem"

Jeszcze w lipcu 2018 r. pisałem na temat ówczesnej wersji Dyrektywy o prawie autorskim na jednolitym rynku cyfrowym (zwanej też często mylnie “ACTA 2”) w sposób dość umiarkowany w moim artykule pt. "Dyrektywa o prawie autorskim na jednolitym rynku cyfrowym: fakty i mity – czyli czy art. 11 i 13 są rzeczywiście takie groźne dla wolności Internetu, czy mamy do czynienia z ACTA 2 (i czy dziennikarze w ogóle czytali projekt)"?

Podkreślałem, że większość protestujących wypowiadała się nie znając treści proponowanych przepisów (art. 11 – jaki “podatek od linków”?). Co oczywiście nie znaczy, że były to dobre rozwiązania. Jeszcze wtedy projekt był w powijakach – choćby z punktu widzenia samej tylko techniki legislacyjnej.

Jednak bubel legislacyjny

Zwłaszcza wątpliwy był art. 13 w kontekście art. 15 obowiązującej od lat Dyrektywy o handlu elektronicznym (2000/31/WE) i polskiej Ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną (tzw. UŚUDE).

Zauważyłem że, ówczesny projekt Artykułu 13 (jak i całej) Dyrektywy o prawie autorskim na jednolitym rynku cyfrowym, nie wyłączał, ani nie ograniczał nigdzie wprost Dyrektywy o e-commerce (2000/31/WE). Na podstawie tej ostatniej Dyrektywy uchwalono polską ustawę – UŚUDE; w szczególności jej artykuły 14 i 15 – brak nakazu filtrowania internetu w polskiej UŚUDE – są wprost implementacją artykułów 14 i 15 Dyrektywy o e-commerce.

Brak rozstrzygnięcia relacji między Artykułem 13 Dyrektywy o prawie autorskim na jednolitym rynku cyfrowym a Dyrektywą o handlu elektronicznym (2000/31/WE), która wyłącza odpowiedzialność usługodawców hostingowych przechowujących cudze treści użytkowników (UGC – User Generated Content) i wprowadza zasadę, że administrator nie ma obowiązku przeglądania przechowywanych treści (a więc nie ma obowiązku ich filtrowania, monitorowania, cenzurowania, itp)., prowadzi do konkluzji, że projekt we wcześniejszej wersji był bublem legislacyjnym.

Jeszcze wrześniowe poprawki szły w dobrym kierunku

W międzyczasie we po wrześniu 2018 roku pojawiły się kolejne zmiany w projekcie “ACTA 2”, o których nie miałem okazji wcześniej pisać publicznie (ale pisałem w analizach dla moich Klientów prowadzących duże znane portale hostingowe).

Mianowicie spod stosowania Artykułu 13 zostali wyłączeni tzw. mali przedsiębiorcy. Oznaczało to, że wiele polskich portali żyjących z cudzych treści jak “Wykop”, nie zostałoby objętych obowiązkiem filtrowania czy też monitorowania treści.

W szczególności poprawka dodana 12 września 2018 r. w Artykule 2 dodała definicję “dostawcy usług udostępniania treści online“, spod której zostali wyjęte mikroprzedsiębiorstwa oraz małe przedsiębiorstwa (do których zalicza się wiele polskich, nawet całkiem dużych, portali żyjących z treści dodawanych przez użytkowników (UGC). Równocześnie Artykuł 13 zmieniono wtedy tak, że odnosił się on właśnie tylko do “dostawców usług udostępniania treści online”.

Warto dodać, czym są mikroprzedsiębiorstwa i małe przedsiębiorstwa:

• Mikroprzedsiębiorstwo: mniej niż 10 pracowników, obrót roczny (kwota przyjętych pieniędzy w danym okresie) lub bilans (zestawienie aktywów i pasywów firmy) poniżej 2 mln EUR.
• Małe przedsiębiorstwo: mniej niż 50 pracowników, obrót roczny lub bilans poniżej 10 mln EUR.

“Lutowy kompromis”

W aktualnej wersji Artykułu 13 projektu Dyrektywy o prawie autorskim na jednolitym rynku cyfrowym, po “lutowym kompromisie” sytuacja się diametralnie zmieniła.

Mało kto, zwłaszcza w polskojęzycznych mediach, o tym pisze w sposób konkretny, bo mało kto zna szczegóły. Wynika to z małej transparentności procesu unijnego “trialogu” (negocjacji między Parlamentem UE, Komisją Europejską i Radą Europy).

Wiele podmiotów opiera się tylko na materiałach prasowych Parlamentu Europejskiego lub Komisji Europejskiej, które należy odbierać w kategoriach PR, marketingu politycznego, czy wręcz po prostu ściemy sponsorowanej przez lobbystów. Przeczytajcie np. ten komunikat prasowy Komisji Europejskiej: “Jednolity rynek cyfrowy: unijni negocjatorzy dokonali przełomu w modernizacji przepisów dotyczących praw autorskich“.

Tajne przez poufne

Równocześnie trudno znaleźć ostateczny tekst projektu Dyrektywy po poprawkach, najlepiej w wersji pokazującej zmiany. Dla mnie naturalnym byłoby dodanie przy komunikacie prasowym linku albo rzetelnego obiektywnego porównania kolejnych wersji. Nic takiego łatwo nie znajdziecie.

Dlatego po dłuższym szukaniu znalazłem to, co przedstawiam poniżej. Dokument pokazujący porównanie kolejnych wersji, łącznie z ostateczną wersją lutową. Niestety jest długi, bo dotyczy całej dyrektywy, łącznie z Preambułą i np. najbardziej mnie interesujący Artykuł 13 znajdziecie na stronie 66 dokumentu PDF poniżej. Ostateczna wersja ustalona w lutym 2019 jest w prawej skrajnej kolumnie z zielonym tłem. Artykuł 13 (strona 66) został w praktyce napisany od nowa (patrz tabelka w NoweMedia.org.pl).

Zauważcie, że już na wstępie ten “working paper” zastrzega, że jawność tego dokumentu jest “ograniczona” (na dole w stopce jest też pogrubione słowo “LIMITE”), ponieważ dokument ten jest przewidziany dla “określonej grupy odbiorców” – zapewne nie dla nas, obywateli (patrz dokument w NoweMedia.org.pl).

Zawężono wyłączenia spod “trzynastki”

Dla branży IT, e-commerce, hostingu i VOD, najważniejszą sprawą jest zlikwidowanie w obecnej “lutowej” (2019 r.) wersji projektu Dyrektywy wyłączenia spod Artykułu 13 mikroprzedsiębiorców i małych przedsiębiorców (które to korzystne dla MŚP wyłączenie wprowadzono po poprawkach we wrześniu 2018 r.).

W obecnej “lutowej” wersji z obowiązku uzyskiwania licencji na chronione prawem autorskim utwory, które mogą zostać udostępnione przez użytkowników (UGC) oraz monitorowania i ewentualnego filtrowania treści zamieszczanych przez użytkowników (Artykuł 13) mają być zwolnione platformy internetowe, które spełniają łącznie poniższe trzy kryteria:

• są nowymi podmiotami, które świadczą swoje usługi udostępniania treści online krócej niż trzy lata;
• mają roczny obrót poniżej 10 milionów Euro;
• mają średnią miesięczną liczbę unikalnych użytkowników mniejszą niż 5 milionów – liczoną za uprzedni kalendarzowy rok;

Stanowi o tym obecnie Artykuł 13 ustęp 4 aa aktualnej wersji projektu. Poniżej zamieszczam całą treść Artykułu 13 w aktualnym brzmieniu zawartym w ostatecznej jak dotąd wersji projektu omawianej Dyrektywy, wytłuszczając niektóre ważne fragmenty.

Article 13

Use of protected content by online content sharing service providers

1. Member States shall provide that an online content sharing service provider performs an act of communication to the public or an act of making available to the public for the purposes of this Directive when it gives the public access to copyright protected works or other protected subject matter uploaded by its users.An online content sharing service provider shall therefore obtain an authorisation from the rightholders referred to in Article 3(1) and (2) of Directive 2001/29/EC, for instance by concluding a licencing agreement, in order to communicate or make available to the public works or other subject matter.

2. Member States shall provide that when an authorisation has been obtained, including via a licensing agreement, by an online content sharing service provider, this authorisation shall also cover acts carried out by users of the services falling within Article 3 of Directive 2001/29/EC when they are not acting on a commercial basis or their activity does not generate significant revenues.

3. When an online content sharing service provider performs an act of communication to the public or an act of making available to the public, under the conditions established under this Directive, the limitation of liability established in Article 14(1) of Directive 2000/31/EC shall not apply to the situations covered by this Article. This shall not affect the possible application of Article 14(1) of Directive 2000/31/EC to these service providers for purposes falling outside the scope of this Directive.

4. If no authorisation is granted, online content sharing service providers shall be liable for unauthorised acts of communication to the public of copyright protected works and other subject matter, unless the service providers demonstrate that they have:

(a) made best efforts to obtain an authorisation, and

(b) made, in accordance with high industry standards of professional diligence, best efforts to ensure the unavailability of specific works and other subject matter for which the rightholders have provided the service providers with the relevant and necessary information, and in any event

(c) acted expeditiously, upon receiving a sufficiently substantiated notice by the rightholders, to remove from their websites or to disable access to the notified works and subject matters, and made best efforts to prevent their future uploads in accordance with paragraph (b).

4a. In determining whether the service has complied with its obligations under paragraph 4 and in the light of the principle of proportionality the following should, among others be taken into account:

(a) the type, the audience and the size of services and the type of works or other subject matter uploaded by the users;

(b) the availability of suitable and effective means and their cost for service providers.

4aa. Member States shall provide that when new online content sharing service providers whose services have been available to the public in the Union for less than three years and which have an annual turnover below EUR 10 million within the meaning of the Commission Recommendation 2003/361/EC, the conditions applicable to them under the liability regime set out in paragraph 4 are limited to the compliance with the point (a) of paragraph 4 and to acting expeditiously, upon receiving a sufficiently substantiated notice, to remove the notified works and subject matters from its website or to disable access to them.

Where the average number of monthly unique visitors of these service providers exceeds 5 million, calculated on the basis of the last calendar year, they shall also demonstrate that they have made best efforts to prevent further uploads of the notified works and other subject matter for which the rightholders have provided relevant and necessary information.

5. The cooperation between online content service providers and rightholders shall not result in the prevention of the availability of works or other subject matter uploaded by users which do not infringe copyright and related rights, including where such works or subject matter are covered by an exception or limitation.Member States shall ensure that users in all Member States(*) are able to rely on the following existing exceptions and limitations when uploading and making available content generated by users on online content sharing services:

(a) quotation, criticism, review;

(b) use for the purpose of caricature, parody or pastiche.

[(*) exact wording of “in all Member States” to be revised by lawyer-linguists]

6. [paragraph 6 as was contained in a previous text version was deleted/merged into paragraph 4; the numbering of paragraphs of Article 13 was kept for ease of reference]

7. The application of the provisions in this article shall not lead to any general monitoring obligation.

Member States shall provide that online content sharing service providers shall provide rightholders, at their request, with adequate information on the functioning of their practices with regard to the cooperation referred to in paragraph 4 and, where licensing agreements are concluded between service providers and rightholders, information on the use of content covered by the agreements.

8. Member States shall provide that an online sharing service provider puts in place an effective and expeditious complaint and redress mechanism that is available to users of the service in case of disputes over the removal of or disabling access to works or other subject matter uploaded by them.

When rightholders request to remove or disable access to their specific works or other subject matter, they shall duly justify the reasons for their requests. Complaints submitted under this mechanism shall be processed without undue delay and decisions to remove or disable access to uploaded content shall be subject to human review.

Member States shall also ensure that out-of-court redress mechanisms are available for the settlement of disputes. Such mechanisms shall enable disputes to be settled impartially and shall not deprive the user of the legal protection afforded by national law, without prejudice to the rights of users to have recourse to efficient judicial remedies. In particular, Member States shall ensure that users have access to a court or another relevant judicial authority to assert the use of an exception or limitation to copyright rules.

This Directive shall in no way affect legitimate uses, such as uses under exceptions and limitations provided for in Union law, and shall not lead to any identification of individual users nor to the processing of their personal data, in accordance with Directive 95/46/EC, Directive 2002/58/EC and the General Data Protection Regulation.

Online content sharing service providers shall inform the users in their terms and conditions about the possibility for them to use works and other subject matter under exceptions or limitations to copyright and related rights provided for in Union law.

9. As of [date of entry into force of this Directive] the Commission in cooperation with the Member States shall organise stakeholder dialogues to discuss best practices for the cooperation between the online content sharing service providers and rightholders. The Commission shall, in consultation with online content sharing service providers, rightholders, users associations and other relevant stakeholders and taking into account the results of the stakeholder dialogues, issue guidance on the application of Article 13 in particular regarding cooperation referred to in paragraph 4. When discussing the best practices, special account shall be taken, among others, of the need to balance the fundamental rights and the use of exceptions and limitations. For the purpose of this stakeholders dialogue, users associations shall have access to adequate information from online content sharing service providers on the functioning of their practices with regard to paragraph 4.

Bez “bezpiecznych portów” (safe harbors) za to z licencją…

Zauważcie, że wreszcie jest odniesienie do art. 14 Dyrektywy o e-commerce (2000/31/EC) i wyłączenia odpowiedzialności administratorów portali za treści użytkowników (w polskim prawie implementacją tej dyrektywy jest Ustawa o świadczeniu usług drogą elektroniczną, tzw. UŚUDE, gdzie również art. 14 wprowadza odpowiednie wyłączenia). Stanowi o tym ustęp 3 obecnej wersji Artykułu 13 projektu Dyrektywy prawnoautorskiej.

Równocześnie projekt dyrektywy wprowadza swoisty odpowiednik art. 14 Dyrektywy o e-commerce 2000/31/EC i zawartej w nim procedury “notice and takedown” (w polskim prawie jest to art. 14 UŚUDE – Ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną). Ten odpowiednik jest w ustępie 4. litera c) Artykułu 13 obecnej wersji projektu Dyrektywy. Ale jest jedna znaczna różnica: po zgłoszeniu bezprawnych treści, usługodawca będzie miał obowiązek prewencyjnej cenzury – czyli zapobiegania by te same treści były dodane przez użytkownika ponownie. Jest to sprzeczne z art. 15 Dyrektywy UE o handlu elektronicznym oraz art. 15 Ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną (która jest implementacją do polskiego prawa E-commerce Directive), które wyraźnie stanowią, że usługodawcy świadczący usługi drogą elektroniczną nie mają obowiązku przeglądania, przeszukiwania, sprawdzania treści dodawanych przez użytkowników.

Generalnie w świetle aktualnej wersji omawianej Dyrektywy, zasadą jest, że administratorzy stron hostingowych, “społecznościowych”, będą musieli uzyskać zgodę od podmiotów uprawnionych na ewentualne udostępniane przez użytkowników chronione prawem autorskim utwory. Na przykład w postaci stosownych licencji. Stanowią o tym wprost ustępy 1. i 2. Artykułu 13 w obecnym brzmieniu.

Zasada powyższa została połączona z likwidacją “bezpiecznych portów” (ang. safe harbors) – przypominam, że ustęp 3. Artykułu 13 wyłącza art. 14 Dyrektywy o e-commerce (2000/31/EC) i wyłączenia odpowiedzialności administratorów portali za treści użytkowników (w polskim prawie implementacją tej dyrektywy jest Ustawa o świadczeniu usług drogą elektroniczną, tzw. UŚUDE, gdzie również art. 14 wprowadza odpowiednie wyłączenia poprzez tzw. procedurę notice and takedown).

Powyższe burzy dotychczasową równowagę i status quo.

Gdzie ta cenzura i monitorowanie?

Możliwe jest zaniechanie przez podmiot świadczący usługi drogą elektroniczną (np. administrator portalu hostingowego, społecznosciowego, itp.) starnia się o stosowną autoryzację (np. licencję) od podmiotów uprawnionych, ale wtedy należy wykazać, że usługodawca internetowy spełnił następujące warunki (ciężar dowodowy spoczywa oczywiście na nim):

Artykuł 13 (…)

4. If no authorisation is granted, online content sharing service providers shall be liable for unauthorised acts of communication to the public of copyright protected works and other subject matter, unless the service providers demonstrate that they have:

(a) made best efforts to obtain an authorisation, and

(b) made, in accordance with high industry standards of professional diligence, best efforts to ensure the unavailability of specific works and other subject matter for which the rightholders have provided the service providers with the relevant and necessary information, and in any event

(c) acted expeditiously, upon receiving a sufficiently substantiated notice by the rightholders, to remove from their websites or to disable access to the notified works and subject matters, and made best efforts to prevent their future uploads in accordance with paragraph (b).

Monitorowanie treści użytkowników i cenzurę prewencyjną macie powyżej w pogrubionych miejscach. Nieźle to zostało rozmyte, co?

Wyjątki dla memów?

Niby takowe wprowadza ustęp 5. obecnej wersji brzmienia Artykułu 13 omawianej Dyrektywy, który stanowi, że współpraca z podmiotami uprawnionymi do utworów nie może prowadzić do prewencyjnego usuwania dzieł użytkowników, które mogą wykorzystywać cudze dzieła chronione, gdy jest to uzasadnione cytatem, krytyką, komentarzem, recenzją, a także gdy cudze dzieła są wykorzystane w celu stworzenia np. karykatury, parodii, pastiszu.

Powiedzmy sobie szczerze, ile razy już teraz Facebook lub YouTube wyciął Ci np. film z recenzją gry, bo “automaty” stwierdziły np. chroniony podkład muzyczny albo inne chronione elementy, które zostały jednak użyte w pełni zgodnie z prawem, ponieważ chodziło np. o komentarz, krytykę, recenzję i wykorzystałeś fragmenty chronionych dzieł?

Wyłączenie powyższe może stać się więc iluzoryczne. Pięknie o tych kwestiach pisze organizacja COMMUNIA w artykule oceniającym aktualne brzmienie projektu omawianej Dyrektywy: A “compromise” that fails to deliver – our overall assessment of the directive remains negative.

Poniżej wstawiam jeszcze ostateczną, “oficjalną”, wersję tekstu projektu Dyrektywy, w finalnie “wynegocjowanym” kształcie (nie widać na niej historii zmian, jak w udostępnionych wyżej dokumentach PDF). Dokumenty Rozbiłem na 2 – osobnno bardzo długa Preambuła, osobno właściwa treść projektu Dyrektywy, która ma raptem 24 Artykuły (zobacz dokumenty w NoweMedia.org.pl).

Mec. Rafał Cisek, radca prawny, ekspert w obsłudze branży e-commerce, współpracownik Centrum Badań Problemów Prawnych i Ekonomicznych Komunikacji Elektronicznej (CBKE), twórca serwisu prawa nowych technologii NoweMEDIA.org.pl, ekspert w zakresie prawnych aspektów komunikacji elektronicznej i prawa nowych technologii. Jego specjalizacje to m.in. prawo e-commerce, ochrona dóbr osobistych w internecie, prawo autorskie, prawo prasowe. Jest pełnomocnikiem procesowym i obrońcą w tego rodzaju sprawach (cały kraj). Sporządza też opinie prawne, audyty oraz doradza w bieżącej działalności wielu podmiotom gospodarczym, zwłaszcza w zakresie działalności w Internecie lub w związku z nowymi technologiami. Najnowsza pasja to pilotaż bezzałogowych statków powietrznych. W ramach projektu DronFILMS.tv tworzy profesjonalne produkcje filmowe.